1. 牟善樓系正大建筑公司股東、監(jiān)事，以楊慶文、張明秀、吳公存為被告、正大建筑公司為第三人提起損害公司利益責任糾紛訴訟。

2. 法院于2018年7月3日立案，在案件一審審理過程中，正大建筑公司提交了日照市東港區(qū)行政審批服務局出具的公司企業(yè)變更情況，該情況中記載牟善樓現(xiàn)已不是監(jiān)事會主席或者監(jiān)事會成員。被告主張原告不適格，主張應裁定駁回起訴。

3. 牟善樓主張，該監(jiān)事的變更是偽造其名字所作出的、沒有經(jīng)過其同意，也沒有合法的股東會程序，但未通過另行訴訟予以救濟。

4. 同時，在訴訟中牟善樓認為：即使其失去監(jiān)事主席身份，其也具備股東代表訴訟原告資格，要求法院支持其訴請。

牟善樓是否有資格提起損害公司利益責任糾紛訴訟？

《中華人民共和國公司法》第一百五十一條第一款規(guī)定：“董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。"第二款規(guī)定：“監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。"

本案中，根據(jù)正大建筑公司提交的日照市東港區(qū)行政審批服務局出具的公司企業(yè)變更情況，牟善樓現(xiàn)已不再是公司監(jiān)事會主席或者監(jiān)事會成員。牟善樓雖主張變更監(jiān)事的股東會決議是偽造其簽名作出的、沒有經(jīng)過其同意，也沒有合法的股東會程序，并主張根據(jù)公司法第二十二條的規(guī)定，法院可以直接認定牟善樓的身份、宣告解除牟善樓監(jiān)事身份的股東會決議無效。對此，本院認為，正大建筑公司通過股東會決議形式解除了牟善樓監(jiān)事資格是公司內部的自治行為，依照法律或公司章程規(guī)定的議事方式和表決程序作出的決議，自作出時生效，只有存在效力阻卻事由時才能導致效力瑕疵，而依照我國現(xiàn)行公司法和相關司法解釋的規(guī)定，該效力阻卻事由包括股東、董事、監(jiān)事提起“公司決議無效、可撤銷或不成立"之訴，而牟善樓并未提起相應訴訟，應視為案涉決議不存在爭議，故原審法院認定牟善樓不具備正大建筑公司的監(jiān)事或者監(jiān)事會主席的身份，不得以公司監(jiān)事會主席身份提起本案代表之訴是正確的。

牟善樓作為正大建筑公司股東，提起股東代表訴訟的前提是公司利益因董事、監(jiān)事、高管違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定而受到侵害，且窮盡了公司內部救濟手段，即牟善樓是在書面請求公司監(jiān)事向人民法院提起訴訟，而公司明確拒絕或者對股東請求置之不理時，或情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害時，才能提起代表訴訟。本案中，牟善樓并未提供證據(jù)證明其已經(jīng)履行了前置程序，所提供證據(jù)亦不能證明其起訴屬于情況緊急、不立即提起訴訟將會使正大建筑公司利益受到難以彌補的損害的情形，牟善樓應當承擔舉證不能的法律后果。原審法院作出的駁回牟善樓起訴的裁定，符合法律規(guī)定，應予支持。綜上，申請人牟善樓申請再審的理由不能成立，本院不予支持。

（2018）最高法民申933號